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EL DERECHO A EMPEZAR DE NUEVO.

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Con la llegada del COVID muchas son las cosas que han cambiado en nuestra vida, el teletrabajo, el disfrute del tiempo libre, las reuniones con amigos y familiares, y dichos cambios han tenido una incidencia directa en la actividad empresarial de nuestro entorno. Muchos de los autónomos y pequeños empresarios que prestaban estos servicios o nos ofrecían sus productos para disfrutar del tiempo libre han visto reducida prácticamente a cero su actividad y en ocasiones, han expuesto su patrimonio, quedándose a cero, no sólo a cero sino debiendo mucho dinero que les impide afrontar el futuro con expectativas. Por ello, desde GLOBALWAY ABOGADOS, hemos decidido hacer una serie de artículos sobre los CONCURSOS de ACREEDORES, la negociación de deuda, y las segundas oportunidades, y por esta última vamos a empezar.

¿Cuántas veces has oído la frase “todo el mundo se merece una segunda oportunidad”?,
muchas ¿verdad? Este principio básico en las relaciones sociales, sin embargo, no había calado en el mundo del derecho mercantil, el empresario que se equivocaba, que tenía mala suerte, que pasaba por una mala racha en demasiadas ocasiones perdía todo su patrimonio.
Para evitar ese riesgo se crearon las sociedades capitalistas, sociedades anónimas y sociedades limitadas, en las que la responsabilidad del empresario quedaba limitada al capital social aportado para la constitución de aquellas; esta era la teoría. El problema es que las entidades financieras sabedoras de dicha limitación encontraron una vía para que el empresario siguiera respondiendo, los avales, las hipotecas, y no sólo el emprendedor sino también su familia, poniendo en riesgo el patrimonio familiar.
Como consecuencia de lo anterior, en diferentes ordenamientos jurídicos fue calando la idea de que el empresario, de buena fe, que había visto como fracasaba su negocio debería poder empezar de cero.
En España dicha idea toma forma a través de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, conocida como Ley de la segunda oportunidad.
Sorprende que pese a que la ley ya cuenta con cinco años de antigüedad y que su nacimiento se produjo en plena postcrisis del año 2008 que dejó arruinados a muchos empresarios del sector de la construcción, la misma sea una gran desconocida para el público en general y para los empresarios en particular.
Esta norma pretende que tras un fracaso empresarial o incluso personales, la persona pueda empezar de nuevo y pueda rehacer su vida sin tener que arrastrar deudas de forma indefinida que no podrá satisfacer ni él ni sus herederos, os recordamos que por mor del artículo 1911 del Código Civil una persona responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros y que los herederos al aceptar la herencia, salvo que se haga a beneficio de inventario, se subrogan en todas las deudas del fallecido, haciéndolas suyas.
La finalidad de esta norma es que la persona que se ve en una situación de insolvencia real, pueda optar por un mecanismo similar a la de las empresas cuando acuden al CONCURSO DE ACREEDORES, esto es renegociar las deudas con sus acreedores y si el acuerdo es imposible empezar de cero. En los concursos de acreedores cuando no existe acuerdo la empresa se liquida, es decir “desaparece”; pero cuando hablamos de personas físicas dicha opción es imposible, por eso, el
REQUISITOS PARA ACOGERSE A LA LEY
Son estos:
1. – IMPOSIBILIDAD DE HACER FRENTE A LAS DEUDAS
Es decir, el particular o autónomo no puede tener ni dinero, ni activos, o dicho en otras palabras su patrimonio no es suficiente para hacer frente a las deudas.
Hemos de ser conscientes que el deudor que acude a este mecanismo deberá perder todos sus bienes para obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, y no sólo eso, en los próximos cinco años no deberá pasar a mejor fortuna, ya que en esos casos, los acreedores podrían reclamar el pago de las deudas exonerados, con los requisitos y condiciones establecidos en la ley.
Esta norma no es una manera de no hacer frente a las deudas, de esconder patrimonio (ya que en ese caso estaríamos ante un alzamiento de bienes) sino una segunda oportunidad que se le da al deudor de buena fe y precisamente esto LA BUENA FE es básica para obtener el referido beneficio, tal y como vamos a explicar en el siguiente apartado.

2. – EL DEUDOR DEBE SER DE BUENA FE. LA SITUACIÓN EN LA QUE SE ENCUETRA DEBE SER INVOLUNTARIA.
Es cierta que la definición de buena fe es controvertida. Por normal general se considera que un deudor ha obrado con buena fe cuando:
Ha negociado o intentado lograr un acuerdo sobre la deuda antes de iniciar el concurso.
No ha provocado de forma voluntaria su situación de insolvencia para acogerse a esta ley.
No se ha acogido a la ley en los diez últimos años: teniendo en cuenta que la Ley de Segunda Oportunidad es de 2015, si alguien se ha acogido ya, no podría volver a la segunda oportunidad.
No haya cometido delitos de tipo económico de ningún tipo.
No haya rechazado dentro de los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo «adecuada a su capacidad».

En cualquier caso, antes de plantear un CONCURSO DE PERSONA FÍSICA, de intentar acogerse a los beneficios de la ley de segunda oportunidad, aconsejamos estudiar el caso para evitar problemas de última hora.
Desde GlobalWay Abogados apostamos por el derecho preventivo y la mejor manera de evitar sorpresas a futuro es asesorarse desde el inicio por un abogado que conozca la empresa/empresario, la actividad y sus necesidades; en muchas ocasiones un buen contrato evita un mal juicio y la modificación de una cláusula de afianzamiento o de indemnización el fin de una actividad empresarial o profesional exitosa.
Para cualquier duda o consulta estamos a vuestra disposición, no dudéis en contactar con nosotros bien telefónicamente: 932418535 o bien a través de nuestra página web o del email: www.gwabogados.es: info@gwabogados.es

En Barcelona a, 19 de abril de 2021

Globalway Abogados

«UN BUEN CONTRATO EVITA UN MAL JUICIO»

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By ALBA NOVELL

LA INDEMNIZACIÓN DE CLIENTELA EN LOS CONTRATOS DE AGENCIA es  uno de los temas recurrentes, tras la finalización de un contrato de agencia, es la indemnización por clientela. En GLOBALWAY ABOGADOS, como bien sabéis, creemos por el derecho preventivo: “un buen contrato evita un mal juicio”.

La realidad nos indica que, en los contratos de colaboración empresarial, en los que dos empresarios acuerdan aunar esfuerzos para conseguir resultados económicos, no se suele prever la finalización de estos, pasa lo mismo que con los matrimonios, nadie quiere ponerse en el peor de los supuestos, qué pasará si llega el divorcio.

Pero, la practica aconseja prever dicho supuesto, porque las relaciones humanas, como cualquier ser vivo, nacen, crecen y mueren y, un buen contrato debe regular dichas tres fases, si cabe con mayor atención a la última que es la que, habitualmente, acaba resolviéndose ante un Juzgado.

Los contratos de agencia tienen una regulación específica, que hace que tengan una protección especial, ya que las normas recogidas en la ley 12/92, de 27 de mayo, los blinda y hace que el agente no pueda renunciar a sus derechos en el contrato, no se puede pactar en contra, pero, si se pueden matizar sus efectos.

La indemnización por clientela está protegida por esa normativa, ¿qué se esconde detrás de dicha indemnización? Pues, una indemnización por enriquecimiento injusto. Lo que se paga al agente es el beneficio futuro que el empresario principal podrá obtener con la clientela que el agente ha creado durante la vigencia del contrato y que, tras su marcha, seguirá produciendo beneficios al principal.

La ley de agencia fija la cuantía máxima que le puede corresponder al agente en dicho concepto, la media anual de los últimos cinco años, y si el contrato ha durado menos de cinco años, se calcula la media teniendo en cuenta el tiempo que aquel haya estado en vigor, artículo 28 de la ley de Agencia.

Pero la ley de Agencia no fija un mínimo de indemnización, aunque establece que para la fijación de dicha cantidad deberá estarse a las condiciones de cada contrato, a la existencia de clientela o el aumento de esta, a los beneficios que aquella va a reportar en el futuro y a la existencia o no de cláusulas de exclusiva o de no competencia.

Conforme reiterada jurisprudencia el derecho a la indemnización por clientela, del Art 28 de la Ley de Agencia, exige los siguientes requisitos cumulativos: 1. la extinción del contrato; 2. la existencia de clientela; 3. posibilidad razonable de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

  1. Que finalice el contrato. No se tendrá derecho a la indemnización por clientela cuando sea el agente quien lo resuelve o la resolución sea consecuencia del incumplimiento de aquel. Un listado en el contrato de que se considera incumplimiento esencial que da lugar a la resolución facilitará mucho una posterior reclamación, tanto para la parte que alega la existencia del cumplimiento como para la que la niega.

La reducción del territorio en un contrato de agencia, con la consiguiente pérdida de aquel y de los clientes que residían en el mismo, daría lugar a indemnizar la clientela a favor del agente, siempre que este no optara por la resolución del contrato por modificación sustancial del mismo.

  1. Que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Adjuntar al contrato de agencia, en el momento de su firma, un listado de la clientela ya existente en la zona y que pertenecía al empresario principal, hará que una futura reclamación judicial sea más sencilla. Conforme reiterada jurisprudencia el derecho a la indemnización por clientela del art 28 exige. la captación de clientela o el incremento sensible de operaciones con clientela preexistente ( STS 30 de noviembre del 2004 ) .
  2. Que la clientela aportada por el agente pueda seguir aportando beneficios al empresario/principal. Dicha aportación de beneficios futuros es simplemente la posibilidad de obtenerlos, no siendo necesario que se pruebe que los va a obtener, ya que el principal es libre de trabajar con quien quiera en el futuro. En esta línea la Audiencia provincial de Pontevedra, 17/01/2019 y El Tribunal Supremo en Sentencia del 30/04/2004, indica que «no se puede cargar al agente con la carga de demostrar beneficios futuros asegurados, sino que lo decisivo es que la clientela se vea incrementada debido a la actividad del agente, la que se traspasa a la concesionaria como una especie de fondo de comercio«. Si en el contrato se fija cual es la aportación de cada parte a la creación de la clientela y qué debe considerarse cliente y que no esto facilitará mucho futuras disputas.

«En el próximo artículo hablaremos de la indemnización por clientela en los contratos de distribución y la aplicación analógica de la Ley de agencia.»

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Así pues, tras la resolución del contrato de agencia el agente tiene derecho a reclamar una indemnización por clientela, en el plazo máximo de un año, artículo 31 de la Ley de agencia, siempre que se den los requisitos recogidos en los apartados anteriores. Nuestro consejo es que tan pronto se reciba una carta de resolución de un contrato de agencia contactéis con vuestro abogado de confianza. Ya sabéis que desde GLOBALWAY ABOGADOS apostamos por la figura del abogado de cabecera, que conoce a sus clientes y les ayuda a conseguir sus objetivos.

El agente deberá probar lo anterior, es decir que no ha sido el quien ha resuelto el contrato. Si la resolución se debiera a un incumplimiento del agente, será el principal quien deba probar dicho incumplimiento, debiendo el agente sólo negar dicho incumplimiento.

La aportación de nuevos clientes, en este supuesto, es fácil cuando se ha iniciado de cero, más dificultades presenta cuando se ha iniciado con una cartera de clientes del empresario principal, en cuyo caso deberá ampliarla sustancialmente.

Deberán probar que dichos clientes han sido atraídos por su trabajo y no por el poder de la marca o del producto del principal para el que realiza sus funciones como agente. La STS de 27 de junio de 2.013 afirma que deben valorarse factores como la dedicación del agente, el número de clientes aportados, el volumen de operaciones que éstos comporten y las demás circunstancias del caso como el aprovechamiento por el fabricante, o el pacto de limitación de la competencia. Hay que reconocer que la marca es importante, y que con un buen producto es más fácil vender y conseguir clientes, pero no lo es todo.”

Deberá probar que pueden seguir produciendo beneficios económicos al principal tras la resolución del contrato de agencia.

Si el agente prueba lo anterior tendrá derecho a una indemnización por clientela, la fijación de la cuantía dependerá de dichos beneficios futuros y de los esfuerzos y pactos de limitaciones establecidos en el contrato de agencia. Para dicha fijación, es aconsejable, aportar un dictamen pericial que pruebe los anteriores extremos.

Si el empresario principal puede probar que ha colaborado, también él, activamente, en la creación, mantenimiento y/o incremento de la clientela; o, que no todos los clientes le van a producir beneficios en el futuro podrá oponerse a la reclamación de indemnización por clientela y reclamar una reducción de la cuantía solicitada por el agente. La prueba de dichos extremos puede realizarse negando simplemente las afirmaciones del agente, ya que a él le corresponde la prueba, o aportando una contrapericial con el fin de contrarrestar la aportada por el agente.

Como habéis podido leer, el éxito de la reclamación de una indemnización por clientela, se basa en: 1) La existencia de un buen contrato de agencia 2) La existencia de una pericial que sirva de fundamento a la demanda presentada.

Para cualquier consulta o aclaración quedamos a vuestra disposición, estaremos encantados en resolverlas, el presente artículo no implica asesoramiento jurídico alguno.

En Barcelona, a 12 de agosto de 2020

Alba Novell Vera

Letrada ICAB

GLOBALWAY ABOGADOS

(Especialistas en empresas)